OPERAZIONI STRAORDINARIE – Limitazioni (ma anche opportunità) per il conferimento di partecipazioni di controllo

Il nuovo comma 2-bis dell’articolo 177 Tuir, introdotto dal D.L. 34/2019, consente l’applicazione del regime a realizzo controllato anche in ipotesi diverse da quella classica prevista dal comma 2, ossia quella in cui la società conferitaria acquisisce la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea.

Il comma 2 bis estende il meccanismo del realizzo controllato anche alla ipotesi di partecipazioni qualificate. In effetti, non è del tutto corretto affermare che il conferimento che genera il controllo è stato affiancato da quello che genera il collegamento. La definizione data dal comma 2 bis di partecipazione rilevante, infatti, è quella della partecipazione qualificata. La definizione è del tutto in linea con le previsioni contenute nell’articolo 67 Tuir.

L’applicazione del comma 2 bis, tuttavia, è subordinato al verificarsi di diversi requisiti. Trascuriamo in questa sede quello relativo alle ulteriori condizioni da soddisfatte in caso di conferimento di una società holding industriale e focalizziamoci sui primi due requisiti che diversi dubbi hanno ingenerato tra gli operatori.

Il primo prevede che le partecipazioni conferite rappresentino, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni.

Si tratta, invero, del requisito già segnalato secondo cui le partecipazioni non possono essere minimali, bensì qualificate. Ci si può da subito chiedere quale sia il significato dell’avverbio “complessivamente”. Non si vede che altro significato dare se non un riferimento al caso in cui i conferenti sono più di uno.

Il caso è stato affrontato dalla recente risposta n. 229 del 28.07.2020 dove due soci persone fisiche detenevano nella società da conferire una partecipazione rispettivamente del 17% e del 13%.

La partecipazione, complessivamente considerata, ammonta al 30%.

Il secondo requisito previsto dalla norma è che le partecipazioni siano “conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente”.

Il riferimento alla holding partecipata dal “conferente” ha sollevato diversi dubbi tra gli operatori in quanto la lettera della norma sembrerebbe rendere applicabile il comma 2 bis solo nel caso in cui la conferitaria è detenuta da un unico socio.

Si tratta di una interpretazione inaccettabile per una serie di ragioni. Innanzitutto non si riesce più a dare un significato al “complessivamente” del precedente requisito. In secondo luogo, anche il comma 2 usa l’espressione conferente al singolare e non prevede in modo esplicito l’ammissibilità di più conferenti. Eppure la pluralità dei conferenti che agiscono uno acto è stata ammessa a più riprese dall’Ufficio e da ultimo con la recente risposta n. 170 del 09.06.2020.

In terzo luogo, non possiamo trascurare le ragioni di ordine logico sistematico. Che senso ha escludere la pluralità dei conferenti?

Purtroppo, la recente risposta data dall’Agenzia segue proprio questa direzione. L’ufficio nega, infatti, l’applicabilità del comma 2 bis al caso dei due soci che conferiscono congiuntamente il 30%.

Si legge, infatti, che “il riferimento al “conferente” porta a ritenere che la volontà del legislatore sia quella di favorire la costituzione di holding esclusivamente unipersonali per la detenzione di partecipazioni qualificate”.

La conclusione è quindi che “Nel regime delineato dall’articolo 177 del TUIR coesistono pertanto due discipline aventi presupposti ed ambiti di applicazione differenti essendo diversa la finalità: mentre nel comma 2 l’obiettivo finale è il conseguimento del c.d. controllo di diritto della società scambiata (da valutare avuto riguardo alla posizione della conferitaria e non del/dei conferente/i), nelle operazioni riconducibili al comma 2-bis, viceversa, viene attribuita rilevanza all’oggetto del conferimento (che deve essere una partecipazione definibile come qualificata)”.

L’operazione sostanzialmente “converte” una partecipazione qualificata diretta in una analoga partecipazione qualificata indiretta detenuta attraverso il controllo totalitario della conferitaria.

Tale operazione appare quindi finalizzata a favorire operazioni di riorganizzazione o ricambio generazionale in fattispecie che resterebbero altrimenti escluse per la insufficiente misura della partecipazione detenuta, purché ciò avvenga attraverso la creazione di una holding unipersonale riconducibile al singolo conferente.

La conclusione dell’Ufficio lascia senza dubbio perplessi per le ragioni su esposte. In effetti nessuna delle due interpretazioni risulta perfettamente aderente alla lettera di una norma che è mal scritta. La tesi dell’Ufficio forza indubbiamente l’avverbio “complessivamente” ma anche la nostra tesi avrebbe forzato il conferente al singolare.

Vi sono però delle indicazioni estremamente favorevoli in tema di ricambio generazionale. Il riferimento sembra fatto al comma 4 ter dell’articolo 2 D.Lgs. 346/1990. L’insufficienza della partecipazione detenuta (ossia la partecipazione di collegamento) a cosa si riferisce se non al requisito del controllo previsto per il trasferimento generazionale in esenzione?